摘要：自第二次世界大战以来，强行法已逐步成为维护世界秩序的一种法律准则。但强行法的概念最初却来自于国内法，当今各国国内法上的强行法规则仍不胜枚举，而关于国际强行法的理论则存在着不同学说，这些学说中的合理成分后来为强行法理论所吸纳，构成了国际强行法的理论基础。
关键词：强行法；国际法；理论考察
第二次世界大战以后，新独立国家的兴起使得整个国际社会的结构发生了深刻的变化，同时也促进了国际法的迅速发展。在当前这个复杂多变的世界里，各主权国家纷纷认识到，要更好地维护各自以及共同的利益，就必须在其相互关系中适用某种更为严格的法律原则和规范。因此，强行法作为维护世界秩序的一种法律准则，自20世纪60年代以来日益引起国际社会的普遍重视。
一、国内法律体系中的强行法
国际法与国内法是两个不同的法律体系，它们各自独立、互不隶属，但这并不等于二者之间毫无联系。从国际法与国内法的发展史来看，这两个法律体系彼此之间是互相渗透、互为补充的，因而使得各自的法律体系不断得以充实和发展。本文所要探讨的强行法就属于这种情况，它最初来源于国内法。
强行法(拉丁文：Jus Cogens)的概念最早可以追溯到罗马法。在罗马法《学说汇纂》(the Digest)中，有这样一条准则，称为“私人之间所订协议不能改变公法。”在古罗马，公法包含有以下两个方面的内容：第一，它是某些法律规范的集合体，这些规范对社会政治结构、国家机关的行为、人民参与政府政治、惩罚罪犯、征收税款等等加以明确规定；第二，它是强行规范的集合体，其中不仅包括严格意义上的公法，还包括私法规则。
如果从法律的强制性这一角度来看，所有罗马法规则可以分为两大主要部分：一是强行法或称绝对法；二是非强行性法律或称任意法(拉丁文：Jus Dispositivum)。强行规则禁止缔约各方彼此自由确立某种与一项强行法规则相冲突的法律关系，这类规则要求契约的订立必须合法，否则无效。而任意规则则允许个人有缔约自由，如果当事人另有约定，就依其约定，如果没有，就依照法律的规定。在国内法律体系中，有些规则、规范的强行性质很明显，如果某项契约与之相抵触，法庭将毫无困难地宣布该项契约为无效。问题在于，有些法律规则和规范的强行性质并未明确体现出来，而法庭又必须对某项引起争议的规则和规范的性质作出判断，在这种情况下，法庭经常适用的标准就是：“私人之间所订协议不能改变公法。”
强行法的概念虽然来自于罗马法，但最早使用“强行法”一词的，却是19世纪一批研究《学说汇纂》的法学家们。例如萨维尼(F.Savigny)、普霍塔(G.Pukhta)、温德彻德(B.Windcheid)、巴龙(Y.Baron)等学者均在各自的著作中开始使用“强行法”这个词汇。这些学者为了维护当时新兴资产阶级的利益，不但继承了罗马法律制度中关于公法、私法的分类，还采纳了该法律体系对强行法和任意法的区分，以利于确立资产阶级的法律秩序，捍卫和巩固资产阶级的斗争成果。随着时代的发展，关于强行法和任意法的划分已经超出了资产阶级法学理论的范围，进而在整个世界得以广泛应用。正如印度学者拉奥所指出的那样；“强行法的概念……获得了世界上所有主要法律体系的接受和承认。”
国际社会发展到今天，在世界各国的国内法律体系中强行法规则更是不胜枚举。例如，许多国家的劳动法都规定有保护工人的条款，在工人受到雇佣后的某段期限内，禁止随意解雇；或赋予工人某些权利，诸如工人享有带薪休假的权利等等。如果法律同时规定，剥夺这些权利的雇主与雇员之间所订协议应属无效，那么前面的规定就属于强行法规则。再如，许多国家的法律规定，铁路因对个人人身或财产造成损害或遗失所应负的责任，不能由私人契约加以有效排除。由此可见，国内法中的强行法是与任意法相对而言的，前者是绝对的、命令的、禁止性的原则和规范，后者则是那些服从于缔约方意志的原则和规范。
在现代国内法律体系中，有一个与强行法非常类似的概念，这就是“公共秩序”或称“公共政策”。关于强行法与公共秩序的关系问题，国际上有些学者曾经做过探讨，他们得出的结论很接近。多数观点认为：二者关系密切，“近似相同”(quasi-identical)。例如前苏联学者阿列克谢泽认为：“显而易见，在每一个法律体系中，公共秩序或公共政策主要是实体法强行规则的集合体……”；而美国学者施韦布的观点是：“为大陆法系或普通法系所适用的公共秩序或公共政策概念，并非与强行法的概念完全一致”。这些结论从一个侧面表明，公共秩序与强行法有着很多相似之处，但又不完全相同。
所谓公共秩序或公共政策，包括有一国的道德、风尚、公共利益以及政策和法律等等。所有这些，无论是外国人还是本国人，只要处在该国境内或是在该国管辖之下，就应当予以尊重或遵守。而强行法则是一些具有某种特殊性质的法律原则和规范，这种原则和规范的特殊性质使得私人之间所订契约与之相抵触者归于无效。换言之，缔约各方必须严格遵守这类规则。由此可见，公共秩序与强行法在性质和作用方面是相近的，它们都是为了维护整个社会的共同权利和共同利益。但二者在其内容的范围方面却有较大差异：强行法所包含的内容仅仅局限于法律领域；而公共秩序的内容则除了法律之外，还包括有道德、公共利益和国家政策等等，显然，后者的范围要比前者广泛得多；而且公共秩序除去它所包括的法律内容外，与强行法相比，二者的强制性也不尽相同。但在实践中，公共秩序与强行法这两个概念往往被混同使用，而且常常是以公共秩序(或公共政策)来代替强行法。所以，这里有提请注意区分的必要。
此外，强行法规范的适用与法律责任问题也不是一回事。一方面，有些契约既因其与强行法规范相抵触而无效，又涉及到当事方的法律责任；而有些契约则仅仅是无效而不涉及当事方的法律责任。例如，一项契约规定为谋杀第三方支付报酬。这项契约就不仅仅是无效的，而且缔约方还要因其共谋犯罪而承担刑事责任。再如，许多国家的法律规定：婚姻是一男一女自愿的终身结合。但如果一男一女订立契约，约定他们的婚姻以一年或数年为限，那么这种契约无疑是与具有强行法性质的有关法律规定相抵触的，因而该项契约无效。但有关当事方所受到的法律制裁仅此而已，只要该项契约的订立与实施并不是在胁迫的情况下进行的，就不涉及到有关当事方的法律责任问题。
另一方面，承担法律责任的情况并不仅仅是由于订立与强行法规范相抵触的契约而引起的，如果订立违反其他法律规范的契约，也会出现承担法律责任问题。
综上所述，可以看出，在国内法律体系中。强行法是占有重要地位的。国内法中的一句法律格言说得好：“有权利，就有强行法”(拉丁文：ubi#s，ibijus coqens)。国内法 如此，国际法亦然。可以毫不夸张地说，强行法是任何一个法律体系赖以存在的基础。人们很难设想，只有任意法而元强行法的法律体系将如何产生和存在。我国著名国际法学家李浩培教授对强行法的地位问题曾作出如下表述，他认为：“在国内法上，法律规则在等级上有高下的不同：强行法规则处于上位，而任意规则处于下位，法律之所以作出这种区别，显然是因为前者涉及国家的重要利益和社会的一般幸福，而后者并无这种性质。”
这一结论同样适合于当前国际法上强行法的实际情况。但与国内法不同的是，国际法上并没有明确规定哪些规则是强行法、哪些规则是任意法，也没有超国家的权威性机构来裁判某项条约是否与国际强行法相抵触。之所以如此，其根本原因就在于国际法具有国内法所没有的特殊性。国际法的主体主要是国家，而国家是主权的、独立的，国际法的强制性主要体现为主权国家的相互约束和自我约束，因而国际法上的强行法也不同于国内法上的强行法，它有其自身所独具的特点。
二、国际法律体系中的强行法
国际法作为一个法律体系，在许多方面与国内法有着实质性的差别。然而，应当承认，存在于国际秩序与国内秩序之间的某些重大差别、以及前者所特有的那种非集中的特性，正在缓慢但却是稳步地消失。为了寻求共同的利益，世界各国在其相互交往过程中，都日益把那些明确的、通常带有相对强制性的法律规范作为自己行为的准则。这一发展趋势，使得国际法逐渐成为一个综合性的、其内部各法律分支紧密相关并且行之有效的法律体系。
第二次世界大战以后，在非集中型的传统国际法中，发生了许多具有重大意义的变化，其中例子之一就是强行法概念被引入到条约法领域，以作为一项法律制度对迄今为止不受约束的国家缔约自由力图加以限制。目前，国际上存在着这样一种看法，即主张国家享有超越法律规定之外缔约的绝对自由，认为一项国际协议只要缔约各方表示同意就属有效，并对各缔约方具有拘束力。除此之外，再无其他条件。
的确，从原则上讲，在所有主要法律体系中，法律主体均享有彼此之间订立契约的自由。然而需要指出的是，这种缔约自由是有条件的，某些法律规则禁止订立与其相冲突的契约，任何无视这些法律规则而订立的抵触性契约应属无效。这类法律规则通常被称之为强行法。
、
那么，具体到国际法，情形又当如何?一般来讲，国家缔结国际条约的权利是没有限制的，它们可以就任何事项达成协议、缔结条约。问题在于，在这个一般前提下是否存在着某种例外?换言之，在缔约各方的彼此关系中，是否可以用条约规定来否定所有一般国际法规范?国际法上是否存在着限制国家缔约自由的一般法律规则?进一步明确地说，是所有国际法规范都具有任意法的性质，还是其中存在着某些具有强行法性质的规范?而后者按其性质是不允许缔约各方以协议相背离的。关于这些问题，国际社会至今仍存有争议，各种主张与实践亦很不统一，本文以下着重从理论方面对此进行初步研讨。
有关国际强行法的理论，最早要追溯到自然法学派与实在法学派之间的分歧。根据自然法学派的主张，在实在法之上存在着一个自然法，它是独立于国家意志而存在的，对所有国家具有拘束力，各国必须遵从自然法的规定。
自然法学派的主张早在格老秀斯之前就已经逐步被接受了。到了格老秀斯时代，他又将“万民法’(拉丁文：jusgentium，对此他又称之为“自愿法”-voluntary law)与“自然法”(拉丁文：jus natttrcte)作了区分，并阐述了二者的地位。对自然法学派来说，自然法在等级上高于自愿法，世界各国对此无权加以忽视。在格老秀斯看来，自然法是如此的不可更改，即使是上帝本身也不能改变它。
一些著名的自然法学派学者，例如普芬道夫(Pufendoff)甚至拒绝承认在自然法之外还有任何自愿法或国际实在法的存在。沃尔夫(Christian Wolff)和瓦泰尔(EmeticVattel)也认为，国家不能以协议来改变自然法。瓦泰尔写道：“由于这种法律的不可更改和它所赋予的强制性及不可规避性义务，国家不得以它们自己的协议为这些法律带来任何变化，也不得以单方或多边声明的方式免除其所承担的义务。人们可以根据这个原则来区分协议和条约的合法与不合法，以及区分习惯法是合理与有效的还是非正义的、应受谴责的。”。
进一步研读法学家们的著作，我们发现，19世纪大部分国际法学者的观点与上述主张相类似。例如，法学家黑夫特尔(A·w·Heftier)就认为：如果条约的目的在物质上或精神上不可能实现。则所有这类条约归于无效。他还进一步指出，关于条约在精神上不可能实现问题，是指条约的目的有悖于世界伦理。他举出了这类条约的一些例子，诸如维护奴隶制、妨碍个人自由的发展以及侵犯第三国的权利等等。
布伦执礼(Bluntschli)写道：“其内容违反普遍承认的人性法(human laws)或国际法强行规范的条约无效。”马滕斯(F·Martens)与布伦执礼持有相同的观点，他指出：如果一项国际条约限制或破坏了国家的基本权利，则该条约无拘束力。
与自然法学派主张相对立的是实在法学派。实在法学派认为，国际法与国内法具有相同的性质，它们都是国家意志的产物；国际法之所以成为具有法律效力的规范体系是基于各国同意，只有国家同意的原则和规范才对国家有拘束力，否则，国际法在国际社会就没有拘束力。实在法学派从18世纪开始形成，到19世纪在西方占据优势地位，它的影响一直延续至今。
第二次世界大战前流行于欧洲各国、后又传播于拉美的规范法学派，就继承了实在法学派的主要理论思想。具体到强行法问题，规范法学派认为：国际法并不包含有强行规范(强行法)，国家可以通过条约，在其相互关系中确立任何国际法律规范。
规范法学派的主要代表人物凯尔逊(Kelsen)赞同这样一种观点，即一般国际法的所有规范都是任意性的，而强行规范仅具有区域性质，并且不能与两国或多国所缔结的条约规范相抵触。他的这一观点，在其新版《国际法原理》一书中表述得尤为具体。
第二次世界大战前后，关于强行法的争论，是自然法学派与实在法学派两种主张分歧的进一步反映。
一些学者强调，一般国际法全部是由非强制性规范组成的，因为国家总是可以自由地缔结条约，其中包括缔结那些在当事方之间可能与一般国际法相背离的条约。例如卢梭(Charles Rousseau)就认为：由于国际法独特的结构，使得公共秩序原则在国际法中几乎不存在。他补充道：一项国际条约的目的不合法这个前提，在实际上无任何意义。
国际法院前法官加埃塔诺·莫雷利(Gaetano Morelli)认为：调整国际法产生的规范，在条约的目的问题上并未限制国家的自由””。他虽然承认国际法上存在着强行规范，但对此却做出完全不同的解释。在莫雷利看来，一项条约如与一项国际法强行规范相抵触，则该条约并非无效，而“在缔约双方之间是有效的，只是对于那项强行规范来说是非法的。”他的这种主张等于仍然是拒绝接受强行规范，因为既然强行法的一个特点是禁止两国或多国以协议背离这类规范，那么一项违反强行规范的协议就应当是无效的。
与上述主张相反，在现代国际法上还有许多学者认为，一般国际法的某些原则是具有强行法特性的，所有与这类规则相抵触的条约应属无效。
英国法学家麦克奈尔(McNair)认为，国际法强行规则是存在的，这种规则为任何法律体系所具有。他写道：“很难设想，任何社会无论是个人的还是国家的，其法律对缔约自由不做任何限制”。麦克奈尔注意到，在每个文明的社会内，都存在着一些法律规则和道德原则，按照法律的规定，个人不得无视这些原则和规则。将这一思想运用到国际法上，他阐述道：习惯国际法位于较高等级并且不能由缔约国加以排除或更改，习惯国际法中的“规则是通过条约的明示或习惯的默示方式为国际社会所接受的，因为它们对于保护国际社会的公共利益、或维护各国所承认的公共道德标准来说很有必要。”
前苏联学者童金(G·I·Tunkin)教授指出：“苏联国际法学说所采取的立场是：一项国际条约必须与国际法的基本原则相符合。”他进一步阐述道：“一项条约的有效，是在国际法提供的法律标准的基础上加以确定的。如果一个区域性条约与一项普遍承认的带有强行性质的国际法原则相冲突，那么，这项条约在法律上是无效的。”所以，童金教授认为：“一般结论是，强行原则与规范在当代国际法上的存在，几乎获得了普遍的承认。”
我国国际法学界研究强行法的文章和著作虽不多见，但在强行法是否存在这个问题上观点还是很明确的，即承认国际法上有强行法原则和规范的存在。例如，王铁崖教授主编的我国高等院校法学教材《国际法》一书中就认为，“国际法的基本原则属于强行法的范畴，而并非任意选择的原则。”并进一步指出；“在基本原则之外，国际法上还有其他规则属于强行法的范畴。”
李浩培教授的阐述则更为具体。他认为：“任何法律秩序，不可能只含有任意法规则，可以由法律主体任意排除适用。认为主权国家有权将一切国际法规则以条约排除适用的理论，倾向于否定国际法的法律性，这是同国际社会的客观实际和客观需要相违背的。违反强行法规则的条约无效的原则，是各文明国家承认的一般法律原则，是久已存在的一个重要的法律原则。”综上所述，各国法学家们关于国际法上是否存在着强行法原则和规范问题，反对和赞成的两种观点针锋相对、互不相让，双方均提出了自己的论据，也分别以一些有名望的学者为代表。诚然，一个新事物的出现常常会引起争论，这是很自然的。问题在于，双方的主张是否有充分的理论根据?在实践中能否行得通?笔者认为，由于在强行法问题上的分歧，其实质是自然法学派与实在法学派两种主张的对立，所以要解决这个问题，首先须从分析这两个学派的观点人手。
从自然法学派与实在法学派的主张来看，二者各有可取之处，但也都存在着缺陷与不足。自然法学派主张法律对国家具有拘束力，各国对此必须予以遵守，这是它的可取之处。当然，按照自然法学派的观点，这种对国家具有拘束力的法律是自然法，它与适用于国家之间关系的国际法还不是一回事。但这一学派毕竟认为，国家在国际社会中的行为不是任意的，而必须要遵从一定的规则。正是从这个意义上讲，笔者认为该学派的主张有其一定的可取之处。
第二次世界大战前后，有些法学家以自然法学派的主张作为理论依据，并由此得出结论：国际法上是有强行法存在的，但这一时期法学家们所主张的“自然法理论”已不是早期那种完全意义上的“自然法”了。早期自然法最终把自己归结为“正义”、“理性”和“法律良知”等等，而现代法学家们所主张的自然法与早期的自然法相比，出现了两点新变化：其一是着重强调国家行为必须受某些法律原则和规范的约束；其二是自然法的内容有所发展，除了那些所谓“正义”、“理性”和“法律良知”等等的抽象内容外，还增加了许多国际法中具体的原则和规范，并且自然法与国际法之间的界限也更加模糊不清。所以，主张强行法的现代法学家们，是以这种变化了的自然法理论作为自己主张的理论基础的。
自然法学派理论的缺陷在于：把自然法凌驾于实在法之上，从而也就凌驾于国家意志之上，认为自然法是独立于国家意志而存在的。这就完全忽略了国家之国际社会的特点，从而导致否定国家主权倾向的滋长。这种主张是不可取的，也不符合当前国际社会的现实。
实在法学派主张，国际法是国家意志的产物，国际法之所以对国家具有拘束力是基于各国同意。这种观点无疑是正确的，也正是它的可取之处。但实在法学派却由此得出结论：只有国家同意的原则和规范才对国家具有拘束力，如果没有国家同意这种意思表示，国际法在国际社会就没有拘束力。对这种主张有必要进一步加以探讨。如果按照这种逻辑推演下去其结论将是：只要一国声称反对某项国际法原则或规范，就可以规避该项原则或规范对这个国家的效力。可以设想，如果世界各国纷纷从其自身利益出发，对这项或那项国际法原则和规范提出异议或反对，从而宣称自己不受此类法律的约束，那将使得整个国际秩序陷于混乱，造成国际局势的动荡不定，归根结底，不利于世界各国自身利益的维护。由此可见，实在法学派理论的缺陷在于，它过分强调了国家意志，将国家意志凌驾于国际法之上，从而导致否定国际法，因此也就当然地否定了强行法的存在。
经过分析，我们看到，无论是自然法学派、还是实在法学派，其主张都有合理的一面，也都有其极端的一面。它们的某些极端主张不仅在理论上站不住脚，在实践中也很难行得通。但这两个法学流派的合理主张因时代的不断进步以及经过法学家们的进一步发展和实践的检验，而愈加丰富、完善和切实可行，并逐步成为强行法规范所赖以产生和存在的理论基础。
三、国际强行法的理论基础
在以上研究的基础上，我们可以初步得出结论，即国际法中是存在着强行法原则和规范的，否则，就无法解释当前国际社会中的许多现象。那么，应当如何认识国际强行法的理论基础?
前已提及，自然法学派和实在法学派的主张都既有其合理的一面，又有其极端的一面。强行法学说则摒弃了这两个法学流派中不合理的主张，而吸收了二者中的合理成份并以此作为自己的理论基础。具体来讲，一方面，强行法学说赞同自然法学派所主张的“国家行为必须遵从一定规则”的观点，强调国际法上的某些原则和规范具有强行性质，国家必须予以遵守，如果国家间通过订立条约或协议来违反这些原则或规范，其所订条约或协议应属无效。但强行法学说不同意自然法学派将法律凌驾于国家意志之上的观点，认为国际法(包括强行法在内)虽然对国家有拘束力，但这种法律毕竟是国家意志的产物，它之所以具有法律效力是因为国家同意受其约束，而不是这种法律本身所带有的“正义”、“理性”等等特性的结果。
另一方面，强行法学说赞同实在法学派所主张的“国际法是国家意志的产物”这种观点，但反对该学派过分强调国家意志的倾向。按照实在法学派的观点，国际法是由国家所创立的行为规则，那么国家也可以改变它，这完全由国家的意志来决定，强行法学说对此持有异议。它认为，一旦通过国家意志产生了强行法规则和规范，国家就不能对此随意加以改变，无论是单方或通过双边、多边条约的方式进行更改均在禁止之列。要改变这种代表整个国际社会共同(或称协调)意志的强行法原则或规范，必须经过一定的法定程序，并得到世界各国的认可和接受。
这就是强行法学说的理论基础。尽管法学家们对强行法还持有各种不同的观点，主张也各异，但随着时代的发展和研究的深入，有关强行法的理论与实践已逐步摆脱了那种模糊不清、捉摸不定的状态，变得愈加明确和具体。到了20世纪60年代末期，国际社会第一次在1969年的《维也纳条约法公约》中以多边公约的形式对强行法的某些方面做出了规定。该公约第53条指出：“条约在缔结时与一般国际法强制规律抵触者无效。就适用本公约而言，一般国际法强制规律指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。”公约的这一条款充分说明，国际强行法已经得到当代世界大多数国家的认可，并为今后国际强行法体系的形成和完善奠定了基础，同时也为进一步研究这个问题提供了法律依据。
